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发布日期:2016-9-13 浏览次数:1438
 
    改革开放以来,建筑业持续快速发展,为维护建筑市场秩序,保障工程建设各方的合法权益,国家有关主管部门依据国家有关法律法规和国务院的要求,陆续出台了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等工程建设领域的保证金制度。这些制度实施以来,对于规范建筑市场行为,促使建筑市场主体履行相应的责任,治理拖欠农民工工资的问题,起到了一定的作用。但随着建筑业改革发展的不断深入,相关法律法规的不断健全,有些保证金已不再适应当前建筑市场发展的要求,偏离了当初设立保证金制度的初衷,加之少数地方自行规定了名目繁多的保证金,这些都给建筑业企业带来沉重的经济负担,影响了企业的持续健康发展,行业内关于改革完善保证金制度的呼声持续不断。

    为系统了解各类保证金制度执行情况及存在问题,研究制定完善和改进措施,住房和城乡long8建筑市场监管司于2012年委托中国建筑业协会承担了“建筑业企业各类保证金研究”课题。课题认真分析了现行主要保证金制度施行的情况和问题,研究提出了“借鉴国际通行做法,改革和完善工程建设各类保证金制度,加强和改进政府部门行政监管,切实减轻建筑业企业负担”的政策建议。

    改革开放以来,我国工程建设规模逐年扩大,建筑业持续快速发展。为维护建筑市场秩序,保障工程建设参与单位,以及建筑业务工人员的合法权益,国家有关主管部门依据有关法律法规和国务院要求,陆续制定了投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等工程建设领域的保证金制度。这些制度实施以来,对于规范建筑市场竞争行为,促进建设市场主体履行相应的责任与义务,保证工程质量,治理拖欠农民工工资等问题起到了一定的作用。

    一、保证金制度的形成及其作用

    (一)保证金制度的形成

    随着我国工程建设领域工作的不断深入,建筑工程管理制度也发生了相应的变革,逐步建立了项目法人责任制、招标投标制、合同管理制度、建设监理制等基本制度,并积极探索工程担保制度和工程保险制度。由于市场环境因素,工程担保制度没有得到很好的发展。在工程实践中逐步形成了比较符合我国国情的保证金制度,建立了较为完善的投标保证金、履约保证金、质量保证金制度,为了保障农民工的利益,普遍推行了农民工工资保证金制度。

    ——为了规范招标投标行为,防范承包人违约风险,国家发改委会同有关部门根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》,在有关部门规章中规定了投标保证金及履约保证金最高限额以及采取的形式。

    为了确保工程质量,在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》中规定建设工程实行质量保修制度;财政部、原long8出台了《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》,规定了质量保证金的预留方法及比例。为了解决农民工工资拖欠问题,根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》,原劳动与社会保障部和原long8于2004年联合制定《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》,各地区普遍要求建筑业企业按有关规定缴纳工资保证金,存入当地政府指定的专户,用于垫付拖欠的农民工工资。

    (二)保证金制度的作用

    建设工程各类保证金制度的施行,使得工程承包合同具有更强的约束力,增加了违约成本,促使有关各方按照合同约定的条款履行各自的义务。保证金还可对潜在的参与者进行优胜劣汰,成为规范建筑市场秩序的一种有效的经济手段。

    1.对推动工程质量建设水平的提高有一定的促进作用

    实施了工程质量保证金制度,在一定程度上促进了建筑企业优化施工方案,提高施工工艺水平,减少质量缺陷,使得建设工程施工质量水平稳步提升,质量的内涵不断扩展。从建筑企业的角度来讲,提高工程的质量水平,降低缺陷率也是降低工程成本的重要途径。所以,从经济上可以促进建筑企业提高工程质量水平。

    2.有利于施工合同的顺利履行,维护建筑市场秩序

    保证金制度能够确保在市场经济中“守约获利、失信受惩”的理念得到遵循和发扬。有效减少了建设招标投标中的串标、陪标行为以及中标后不按规定签定合同,签定合同后不按规定履约等行为。

    3.有利于解决工程款拖欠问题,保障农民工的合法权益

    农民工工资拖欠问题严重影响了社会稳定和建筑业行业形象,特别是在农民工工资拖欠较为严重的情况下,实施农民工工资保证金制度是治理拖欠农民工工资的必要措施。实施农民工工资保证金制度比较符合现阶段的国情,能在一定程度上遏制、打击一些建筑施工企业的恶意欠薪行为,保障农民工权益。

    4.有利于净化建筑市场,使失信者付出经济代价

    保证金制度是确保建筑市场主体利益、强化行业监管的一种有效的经济手段,具有操作简便易行的特点。在建筑市场中,市场的主体没有履行应尽的义务与责任,保证金可以用来优先保障受损失方的利益;不按规定提供保证金就难以进入建筑市场,起到净化建筑市场的作用。

    二、保证金制度施行情况调查分析

    中国建筑业协会组织课题组成员对我国建筑业各类保证金施行的基本情况进行调查研究。一是选取有代表性的北京、上海、江苏、陕西等地区的重点企业进行访谈式调查。在调研中,主要依托地方协会,集中组织施工企业进行座谈,并走访了房地产开发企业、政府主管部门等单位。二是进行问卷调查。问卷共涉及企业88家,其中特级企业28家。其中质量保证金收到有效调查问卷涉及67家企业;投标保证金收到有效调查问卷涉及66家企业;履约保证金收到有效调查问卷涉及65家企业;农民工保证金收到有效调查问卷涉及63家企业。可以说,调查有较好的代表性和广泛性,能够反映各类保证金制度的实际情况。

    (一)投标保证金

    据对66家企业反馈数据统计,2007年至2011年期间需要缴纳投标保证金的项目50308个,约占62903个参与投标项目的80%,且这一比例成逐年递增的趋势。在招标活动中,采用投标保证金的行为已经十分普遍。

    1.投标保证金的方式以现金为主

    从上述企业5年来缴纳投标保证金项目的缴纳方式来看,采用现金形式的占到85%以上,保函形式占到13%左右,担保形式的数量仅在1%左右。

    2.投标保证金的占用时间

    根据《招标投标法实施条例规定》,投标保证金的期限与投标有效期是一致的,投标有效期在招标文件中明确载明,要考虑自投标截止到合同签订所需要的时间。上述企业每年逾期未按规定或约定返还投标保证金的项目,约占缴纳保证金项目的3%左右。另据对58家企业统计的投标保证金平均占用时间进行分析,占用少于1个月(含1个月)的有15家,1个月到2个月(含2个月)的20家,2个月到3个月(含3个月)的15家,3个月到4个月(含4个月)的5家,4个月以上的2家。

    3.投标保证收取主体与退还

    投标保证金是为了保证招标人的利益而采用的一种保证制度,从理论上讲应该由招标人收取,但在调查中存在招标代理机构收取的情况,这种情况下往往退还不及时。特别是投标保证金的利息问题,普遍在退还投标保证金时不计算利息。

    上海采用的是由招标投标监督部门设立统一的投标保证金交存账户,对投标保证金统一管理。具体的做法是:在上海市建设工程交易中心设立投标保证金提交窗口,由某银行 保证金托管银行 负责收取和退还投标保证金;上海市建设工程招标投标管理办公室负责监督投标保证金的提交和退还工作;制定了投标保证金提交与退还操作须知等细则性文件。通过以上措施上海市的投标保证金实现了统一管理、统一返还、支付利息。

    (二)履约保证金制度施行的基本情况

    据对65家企业反馈数据统计,2007年至2011年期间中标项目合计27343个,其中需要履约保证金的项目合计15921个,占项目总数的59.36%。其中,需交纳现金的项目为6536个,银行保函的项目为9007个,担保的项目558个。

    1.履约保证金的交纳方式

    履约保证金主要的形式是银行保函,平均占到55.4%,现金的平均41.1%,担保的平均占到3.5%。

    2.履约保证金的占用时间及金额

    根据上述企业反馈情况,5年来中标项目的履约保证金占用时间平均450天左右,具体时间的长度与项目的复杂程度有关。根据有关部委的部门规章履约保证金不得超过中标合同金额的10%,实际施行中也有少量项目履约保证金超出合同标的额10%的现象。

    (三)质量保证金制度施行的基本情况

    据对67家企业反馈数据统计,2007 2011年竣工的23575个项目,预留质量保证金项目达21642个,占92%。5年来这一比例均在90%以上。因此,质量保证金制度也是建筑业一项普遍推行的制度。

    1.质量保证预留比例另据52家企业13106个项目的数据分析,截止2011年末,竣工项目中预留质量保证金3%(含)以下的项目2157个;3%~5%(含)的项目7359个;预留5%以上的项目3590个,分别占16.46%、56.15%、27.39%。

    2.质量保证金的返还情况

    据对上述企业截止2011年末竣工的8848个项目分析,工程竣工结算后2年 含 以内全额返还质量保证金的项目3586个;2~5年 含 全额返还的项目4646个;超过5年未返还的项目616个,分别占40.53%、52.51%、6.96%。

    3.质量保证金利用情况

    据对67家企业反馈数据的统计分析,2007 2011年各年用于支付缺陷责任期内维修的费用占已竣工结算项目预留保证金的比例分别为6.38%、5.83%、6.10%、6.41%和5.60%。若质量保证金按结算总额5%预留,则用于发生需要承包人承担的维修支出占结算总额不足0.3%,大量的资金闲置或被发包人无息占用。

    (四)农民工工资保证金制度施行的基本情况

    农民工工资保证金制度一般由工程项目所在地政府劳动、建设主管部门,或者工会组织实施。有的地方按项目缴存,多是针对外来承包企业;有的按企业缴存,多是针对当地工商注册企业。缴存的金额各地规定也不尽相同,相对于其他保证金而言根据具有“地方性”。往往设区的城市统一管理。有的地方则存在城市与所辖区、县分别收取,甚至层层收取的现象,造成缴纳范围扩大化,与国家的政策要求不相符合。

    据对36家企业反馈的2720个项目数据统计发现,其中按企业交纳农民工工资保证金的项目1344个,按项目交纳的项目1376个,约51%的份额是按项目交存的。

    (五)其他类型保证金制度施行的基本情况

    除以上提到的保证金外,在建筑业内还存在着其他类型的保证金,如:登记备案保证金、信誉保证金、安全保证金、廉洁保证金、差额保证金等等。这几种保证金多为地方性政策规定,或特定建设单位作出的约定,有较大随意性。但主要是有些地方主管部门以保证金代替严格监管的产物。

    三、保证金制度存在的问题及对及建筑业企业的影响

    (一)各类保证金制度存在的共性问题

    1.保证方式单一,多要现金保证

    从调查问卷数据统计情况看,除履约保证金外,绝大多数施工项目的保证金采用的是现金方式。这是现行保证金制度存在的普遍问题。

    2.有关保证金法律和制度不健全,执行不规范

    现行法律法规有的对工程建设保证制度缺相应规定;有的对保证金制度的规定不够全面、清晰;有些法规尚待建立,现行部门规章、管理办法等规范性文件约束力有限。这些不利于规范和创新工程担保制度,引导建筑市场主体合理选择工程当担保方式。

    3.保证金的计取比例偏高,偏离建筑业发展实际情况

    建筑业企业面临的保证金不仅名目繁多,有些保证金的计取比例也偏高。这既有制度规定不合理的原因,也有发包人擅自提高保证金数额的因素。

    4.对保证金制度的实施监管不力,执法不严

    有的地方主管部门对保证金制度的规范实施缺乏有效的监督管理,对发包人随意提出保证金要求、擅自提高保证金数额或比例,排斥潜在中标人,以及拖延归保证金、不支付利息等违规行为没有实施有效的监督管理。

    (二)不规范的保证金制度对建筑业企业的影响

    1.占用企业大量资金,增加企业经营负担

    各类保证金多以现金形式缴纳、预留,占用了企业大量的流动资金。特别是数额大、留置时间长的质量保证金,对企业影响最为严重。根据国家统计局资料,2012年全国建筑业企业工程结算收入为12.888万亿元,如按照5%的比例估算,预留工程质量保证金为6440亿元,相当于同期全国建筑业利润总额的135%、流动资产总额的7.5%。而质量保证金实际使用比例在6%左右。在大量资金被建设单位,或闲置或无息使用的同时,企业为了生存或扩大再生产,不得已还要通过贷款缓解流动资金的不足,额外增加了经营成本,直接影响了生存和发展。

    2.增加企业管理成本

    面对名目繁多的各类保证金,不仅增加了企业资金成本,企业还需要设置专门的部门和人员,投入很大的精力进行保证金筹措、回收等管理,从而增加了管理成本。

    3.影响行业信用建设及健康发展

    一些地区对实行保证金制度中的违规行为不能及时治理,甚至自行其是,以设立保证金代替市场监管,不利于规范市场秩序,营造公平竞争的建筑市场秩序;

    银行保函、工程担保的方式不能广泛推行,不利于利用现有的商业信用机制,有效地限制资信差企业进入建筑市场,也不利于推进行业信用体系建设,影响建筑业健康发展。

    四、国际工程担保制度对完善保证金制度启示

    (一)国际工程中常用的担保模式

    在国际工程中,为了分散风险,保护市场主体的利益,普遍施行的工程担保及工程保险模式。大体上有如下几种模式:

    1.银行保函担保模式

    由银行充当担保人,出具银行保函。银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约,银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式。

    2.专业担保公司或保险公司担保模式

    由保险公司或专门的担保公司充当担保人,开具担保函。美国是这种“美式担保”的主要国家。在美国,法律规定银行不能提供担保,90%以上的工程担保由保险公司 保险公司有3000多家,大多设有担保部 承担;保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。专门的担保公司一般规模都不大,按资金实力实行分等级担保。

    3.同业担保模式

    由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人,或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定:发包人在建设工程承包合同中,如果工程价款全部或部分以预付款形式支付,可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。

    4.“信托基金”模式

    “信托基金”模式,即业主将一笔信托基金交受托人保存,并签订信托合同。若业主因故不能支付工程款,则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。《新工程合同条件》 NEC 规定了信托基金的做法。

    (二)国际工程承包中担保制度对我国的启示

    1.建立完善社会信用制度是完善工程保证制度的关键

    社会信用制度不完善反映到建设工程承包市场中,最突出的问题就是对承包商缺乏一套行之有效的资信审查与管理办法,现行的资信审查与管理往往流于形式。建立完善的社会信用体系,是解决当前建筑市场中诚信缺失,大行保证金制度的治本之策。

    2.减少不必要的行政干预,充分发挥市场机制的作用

    从国际通行的惯例来看,工程保证制度中少有行政性保证担保(如我国的农民工工资保证金),多是承发包双方信用保证的自我选择。考虑到我国当前改革的实际情况,会进一步简政放权,明确政府与市场的边界,充分发挥市场机制和行业协会的作用。

    3.在担保形式上以保函为主

    保函是国际工程保证担保的主要形式,很少有我国普遍实行的保证金担保(现金或支票),对提升企业竞争力,减少不必要的融资成本,维护建筑市场的健康有序发展,培育建筑市场信用机制都有一定的作用。

    由于我国专业担保公司力量较为薄弱,以银行保函为主或银行、专业担保公司相互结合的方式。

    4.培育专业担保和保险市场,丰富担保制度

    国际工程中较为普遍的采用了工程担保或工程保险制度,有一批针对工程领域的专业化担保公司,银行和保险公司也都有工程专业化业务部门。要想从根本上改变目前国内以保证金为主的模式,必须要培育相应专业化的市场机构。

    5.对公共项目实施保证金或其他形式的担保做出强制性规定

    公共项目主要是由政府事业机构从事的为社会大众提供便利的公共基础设施工程。为了保证投资效果,确保公共利益和项目建设的公平、公正、公开需要制度保障。

    五、对策及建议

    进一步完善保证金制度要立足我国市场经济发展以及我国建筑市场的现实,通盘考虑,在有利于规范建筑市场的前提下,既要保证建筑市场各主体的利益,也要尽可能地降低企业经营过程中的资金成本,为企业减负,促进行业持续健康有序发展。

    (一)总的原则

    从长远看,随着市场经济的进一步完善,应遵循国际惯例,充分利用工程担保及工程保险制度,建立合理的风险分摊机制,取消或弱化当前实施的保证金制度。

    从当前看,应以市场机制为主导,发挥信用机制的作用,加强政府监督管理,规范或清理现行的各类保证金制度。具体如下:

    1.保证金制度的实施与企业信用状况挂钩,广泛采用银行保函的方式。政府投资或国有资本投资控股的项目,应优先采用银行保函的方式进行保证,起到良好的示范带动作用。

    2.公平交易、风险共担,维护市场各方主体的合理利益。建筑市场主体应合理选择保证方式,使用现金保证方式的,均须计付利息。

    3.完善监督管理、规范市场行为。政府主管部门应加大监管力度,依法严格控制各类保证金的交纳范围、比例及返还,清理没有法律依据的保证金。同时可以考虑为建筑市场承发包双方提供延伸服务,如设立统一的交存账户等。

    4.充分发挥行业协会的作用,加强行业自律;组织建筑业企业发起设立担保机构,通过建立同业担保机制,探索健全和完善工程保证制度的途径。

    (二)完善各类保证金制度的基本思路

    (1)《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及有关部委颁发的规章制度对投标保证金和履约保证金的收取的比例、额度上限、返还的期限和利息的支付等做了较为详细的要求。在具体执行过程中需要加强监督管理,并引导和鼓励市场主体优先采用保函的方式。

    (2)质量保证金应根据有关企业的经济承受能力,以及质量缺陷期维修费用的实际支出情况,适当降低预留比例。随着工程保险制度和相关法律法规的进一步完善,参考工业产品保修办法,取消留置质量保证金的制度。

    (3)农民工工资保证金作为一种行政手段,要加强管理、区别对待,建立以省、直辖市、自治区级建设行政主管部门为收取单位,实施本地区统一的管理办法,同一企业在其辖区内施工有效。收取的比例或金额还要与企业信用挂钩,实行有差别化管理。

    (4)其它如信誉保证金、登记备案保证金、廉政保证金等无法律依据的保证金,应予以清理整顿,切实减轻企业负担。

    (三)完善各类保证金制度的具体建议

    1.招标保证金

    (1)切实加强对招标投标活动的监督管理。加大对招标文件合规性的审查力度,大力推行采用九部委联合发布的《标准施工招标文件》进行招标,对招标过程进行全程监督。鼓励和引导招标项目采用投标保函的方式,并限制政府投资或国有资本投资控股的项目以现金的方式缴纳保证金。

    (2)建立统一的代收代管投标保证金模式。由地市建设工程交易中心设立投标保证金窗口,指定某家银行作为保证金的托管银行,开设投标保证金提交账户。对发包人要求以现金方式缴纳保证金的,投标人可根据招标人的要求将投标保证金提交到托管银行,并持托管银行开具的“投标保证金提交确认函”随投标文件提交招标人。未中标的投标人,由托管银行直接退还投标保证金本金及利息。

    2.履约保证金

    (1)积极试行工程担保制度。目前应广泛采用银行保函的方式,逐步取代以现金缴纳履约保证金的做法。政府投资或国有资本投资控股的项目应率先采用银行保函或工程担保的方式。

    (2)大力推行双向担保制度。发包方要求承包方提供履约保证金的,在没有工程预付款的情况下,应向承包方提供工程款支付担保。

    3.质量保证金

    (1)理顺有关规章制度。由国务院建设主管部门会同财政管理部门出台统一的、更具有权威性的部门规章,废止过时的和相互矛盾的有关规定。

    (2)减低质量保证金的计取比例。短期考虑适当降低质量保证金的计取比例,建议按2%计取。

    (3)从长远看,应通过建立专业的担保制度或者工程保险制度,逐步取消质量保证金的留置制度。

    4.农民工工资保证金

    (1)实行统一管理。农民工工资保证金由企业向省级主管部门统一缴纳,全区域通用,改变按项目缴纳保证金的做法。

    (2)不同企业差别缴纳,不搞“一刀切”。严格执行国家有关政策,界定缴纳企业。对信誉良好、无拖欠农民工工资行为的企业减、免收取;对恶意拖欠农民工工资的处以惩罚性收取。

    改进管理方式,保障缴存人的合法利益。建议借鉴江苏省淮安市农民工工资缴存办法,即由施工企业按规定在工程项目所在地清欠机构指定的银行自行开户,存入项目工资保障金,此账户资金受所在地清欠机构、银行、施工企业三方监管。项目拖欠农民工工资时,清欠办或建设主管部门可以动用项目工资保障金清偿农民工工资;项目竣工后无拖欠农民工工资的及时解封,利息等所有收益归施工企业所有。
      2016年6月国务院办公厅日前印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(以下简称《通知》),全面部署清理规范工程建设领域保证金工作。     《通知》从七个方面,提出了清理规范工程建设领域保证金的具体政策措施。   一是全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。对取消的保证金,自通知下发之日起,一律停止收取。   二是转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,推行银行保函制度,建筑业企业可以银行保函方式缴纳。   三是按时返还保证金。对取消的保证金,各地要于2016年底前退还相关企业;对保留的保证金,要确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的,保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。   四是严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。   五是实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业,实行减免措施;对发生工资拖欠的企业,适当提高缴存比例。   六是规范保证金管理制度。对保留的保证金,要抓紧修订相关法律法规,完善保证金管理制度和具体办法。对取消的保证金,要抓紧修订或废止与清理规范工作要求不一致的制度规定。在清理规范保证金的同时,通过纳入信用体系等方式,逐步建立监督约束建筑业企业的新机制。   七是严禁新设保证金项目。未经国务院批准,各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。全面推进工程建设领域保证金信息公开,建立举报查处机制,定期公布查处结果,曝光违规收取保证金的典型案例。     2016年830日《住房城乡long8办公厅关于2016年8月全国清理规范工程建设领域保证金工作情况的通报》   截至2016年826日,全国31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团均向我部报送了清理规范工程建设领域保证金有关工作的进展情况。 天津、浙江、安徽、江西、湖北、湖南6省(直辖市)工作进展较快,均已向有关企业退还保证金。其中,安徽、浙江、湖北3省退还各类保证金数额较高,分别为23810万元、21011万元、10936万元;安徽、浙江2省退还保证金涉及企业最多,分别为3514家、2810家。 河北、吉林、河南、广西、甘肃、新疆等部分省(自治区),以省(自治区)人民政府名义印发文件,要求省级有关部门组成联合工作组,采取联合印发通知、网站开设专栏、培训相关人员、畅通投诉渠道、曝光违规案例等手段,确保清理规范保证金工作落实到位。   根据初步统计,各地共清理出有关部门或建设单位未按时返还和超额收取(预留)的投标、履约、工程质量和农民工工资保证金,共计75023万元,涉及企业4128家,项目4308个,目前已累计返还企业26669万元。其中,投标保证金共计8155.8万元,涉及企业1783家,项目1771个,返还5951.4万元;履约保证金共计38004万元,涉及企业1405家,项目1474个,返还13414万元;工程质量保证金共计15421万元,涉及企业163家,项目255个,返还1810万元;农民工工资保证金共计13443万元,涉及企业777家,项目808个,返还5493.6万元。 各地还清理出应取消的保证金共计164784万元,涉及企业4409家,项目3515个,退还32259万元。